Wykorzystanie seksualne dziecka w kodeksie karnym od czerwca 2010 r.

Wysłąno 24. maj, 2010 przez Magdalena w Artykuły o pedofilii

Jakub Śpiewak, Fundacja Kidprotect.pl

8 czerwca 2010 roku to dzień, gdy w życie wchodzi kolejna poważna nowelizacja kodeksu karnego oraz innych aktów prawnych, związana z przestępstwami przeciwko wolności seksualnej i obyczajności na szkodę dziecka. Za sprawą tej nowelizacji w polskim prawie pojawiają się zupełnie nowe rodzaje czynów zabronionych oraz nowe rozwiązania. Wśród wprowadzonych zmian są zarówno takie, o które instytucje zajmujące się walką z pornografią dziecięcą i molestowaniem dzieci walczyły, jak i takie, które budzą pewne wątpliwości prawne. Warto prześledzić zatem, jak po 8 czerwca będzie od strony prawnej wyglądać kwestia walki z wykorzystaniem seksualnym dzieci, a także kilka innych nowinek.

Terapia sprawców

Kodeks karny Art. 95a

§ 1. Skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo skierowane przeciwko wolności seksualnej, popełnione w zwiazku z zaburzeniami preferencji seksualnych, sąd może orzec umieszczenie sprawcy, po odbyciu tej kary, w zakładzie zamkniętym albo skierowanie go na leczenie ambulatoryjne, w celu przeprowadzenia terapii farmakologicznej lub psychoterapii, zmierzających do zapobieżenia ponownemu popełnieniu takiego przestępstwa, w tym w szczególności poprzez obniżenie zaburzonego popędu seksualnego sprawcy. Terapii farmakologicznej nie stosuje się, jeżeli jej przeprowadzenie spowodowałoby niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia skazanego.

§1a. Sąd orzeka umieszczenie sprawcy, o którym mowa w § 1, skazanego za przestępstwo określone w art. 197 § 3 pkt 2 lub 3 w zakładzie zamkniętym albo skierowanie go na leczenie ambulatoryjne.

§ 2. W okresie do 6 miesięcy przed przewidywanym warunkowym zwolnieniem lub przed wykonaniem kary sąd ustala:

1) potrzebę i sposób wykonywania orzeczonego środka, o którym mowa w § 1,

2) sposób wykonywania orzeczonego środka, o którym mowa w § 1a.

W przypadku skazania za przestępstwo na tle seksualnym i zdiagnozowaniu, że sprawca ma zaburzenia preferencji seksualnych, sprawca ten może zostać skierowany przez sąd, na przymusowe leczenie po odbyciu kary. W zależności od potrzeb leczenie może odbywać się w zakładzie zamkniętym lub ambulatoryjnie. Obejmuje ono psychoterapię oraz terapię farmakologiczną polegającą na podawaniu leków, które, najczęściej poprzez regulację poziomu hormonów, obniżają poziom popędu seksualnego. Na 6 miesięcy przed końcem odbywania kary sąd podejmuje decyzję o skierowaniu na przymusowe leczenie ambulatoryjne lub w zakładzie zamkniętym, już po odbyciu kary.

Pornografia bez zgody występującego

Kodeks karny Art. 191a.

§ 1. Kto utrwala wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej, używając w tym celu wobec niej przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, albo wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej bez jej zgody rozpowszechnia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Karalne staje się utwalanie z użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu treści pornograficznych lub wizerunku nagiej osoby oraz rozpowszechnianie takich treści bez zgody tej osoby.

W praktyce oznacza to, że karalne jest np. wykonanie zdjęć lub nakręcenie filmu pornograficznego z użyciem przemocy, groźby lub podstępu, nawet jeśli materiały te nie zostaną upublicznione. Karalne jest również upublicznienie tego rodzaju materiałów, jeśli występująca w nich osoba wyraziła zgodę na ich utrwalenie, ale nie wyrażała zgody na rozpowszechnienie. Zgoda taka nie może być domniemana, a przestępstwo to jest ścigane na wniosek pokrzywdzonego.

Moim zdaniem przepis ten, choć słuszny co do idei, jest jednak dyskusyjny, może bowiem rodzić wiele nadużyć. Wyobraźmy sobie bowiem taką sytuację: Oto para w trakcie trwania związku nagrywa kamerą cyfrową swoją aktywność seksualną, po czym decydują się umieścić go na jednym z popularnych serwisów przeznaczonych do publikacji amatorskich nagrań pornograficznych. Oczywiście fizycznie nagrania dokonuje jedno z nich, wszak trudno razem uruchamiać kamerę. Jedno z nich również dokonuje fizycznie publikacji w sieci. Wszystko jest dobrze do czasu, gdy rozstaną się w ostrym sporze. Trudno spodziewać się, by przed publikacją oboje podpisali sobie nawzajem oświadczenia o zgodzie na to. Po rozstaniu może się więc zdarzyć, iż jedno z nich uzna, że zgody nie dawało i złoży wniosek o ściganie, wpędzając ex-partnera w spore kłopoty.

Zgwałcenie kwalifikowane

Kodeks karny Art. 197 § 3

Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia:

1) wspólnie z inną osobą,

2) wobec małoletniego poniżej lat 15,

3) wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry,

podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

Gwałt zbiorowy, gwałt na osobie poniżej lat 15 oraz zgwałcenie innego członka rodziny stają się zbrodnią, czyli nie można orzec za nie kary mniejszej niż 3 lata pozbawienia wolności.

Obcowanie płciowe i inne czynności seksualne z dzieckiem

Kodeks karny Art. 200. (81)

§ 1. Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania,

podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto w celu zaspokojenia seksualnego prezentuje małoletniemu poniżej lat 15 wykonanie czynności seksualnej.

Jako “obcowanie płciowe” w rozumieniu tego przepisu traktuje się stosunek waginalny, oralny i analny, zaś “inne czynności seksualne” to wszelkie formy aktywności o charakterze seksualnym, w których następuje kontakt fizyczny sprawcy z ciałem ofiary takie jak na przykład obmacywanie, stymulacja narządów płciowych ręką czy stosunek międzyudowy.

O ile treść §1. nie budzi zasadniczo wątpliwości, o tyle § 2. jest już bardziej dyskusyjny. Trudno domniemywać, co ustawodawca chciał osiągnąć tym zapisem. Jeśli chodziło o penalizację np. pokazów masturbacji w kamerkach online, to ściganie takich zachowań jest bardzo trudne dowodowo. Przekaz video ma bowiem character strumieniowy, trudno zaś oczekiwać, iż dziecko, przewidując takie sytuacje, zainstaluje oprogramowanie rejestrujące przekaz strumieniowy i dokona jego rejestracji w sposób umożliwiający wykorzystanie tego na potrzeby dowodowe w postępowaniu karnym. Jeśli zaś celem ustawodawcy było ściganie ekshibicjonistów obnażających się przed dziećmi, to należy pamiętać, iż znamiona czynu zabronionego zostaną wyczerpane, gdy sprawca np. będzie się onanizować. Jeśli jednak poprzestanie na obnażeniu się, to popełni jedynie wykroczenie ścigane z Art. 140 Kodeksu wykroczeń (“Kto publicznie dopuszcza się nieobyczajnego wybryku, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności, grzywny do 1.500 złotych albo karze nagany”), przy czym istotne do oceny karalności będzie to, czy zdarzenie wystąpiło w miejscu publicznym.

Uwodzenie dzieci

Kodeks karny Art. 200a.

§ 1. Kto w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt 2 lub art. 200, jak również produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej nawiązuje kontakt z małoletnim poniżej lat 15, zmierzając, za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z nim, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

W kodeksie karnym pojawia się zupełnie nowy rodzaj przestępstwa. Karze będzie podlegać osoba, która np. za pośrednictwem internetu albo telefonii komórkowej nawiązuje kontakt z dzieckiem poniżej lat 15 i działając w celu popełnienia przestępstwa zgwałcenia, molestowania seksualnego lub produkowania i utrwalania pornografii dziecięcej podejmuje działania zmierzające do spotkania lub realizacji tego celu w innej formie.

Do tej pory policja mogła podejmować działania tylko wtedy, gdy doszło do molestowania seksualnego dziecka. Nowe prawo pozwala nie tylko zareagować, ale i karać, zanim dziecko zostanie skrzywdzone.

Co ważne – policja otrzymuje uprawnienia do stosowania działań operacyjnych w takich sprawach. W nowelizacji art. 200a dopisany bowiem został do listy artykułów kodeksu karnego wymienionych w art. 19 Ustawy o policji, czyli w katalogu przestępstw w przypadku których policji wolno stosować techniki operacyjne.

Nie oznacza to wcale, że policjanci zaczną masowo udawać dzieci na czatach, by na tej podstawie procurator stawiał komukolwiek zarzuty. Przepis mówi jasno, że musi nastąpić kontakt z dzieckiem. Taka prowokacja może natomiast służyć wytypowaniu osoby, wobec której zastosowane zostaną środki techniki operacyjnej. Dopiero, gdy ta osoba nawiąże kontakt z dzieckiem, złoży mu propozycję i podejmie działania zmierzające do spotkania, będzie można interweniować. Ważne jednak, że interwencja ta może nastąpić, zanim dojdzie do spotkania z dzieckiem i jego skrzywdzenia.

Pochwalanie pedofilii

Kodeks karny Art. 200b.

Kto publicznie propaguje lub pochwala zachowania o charakterze pedofilskim, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

W kodeksie karnym pojawia się jeszcze jeden nowy typ przestępstwa, jakim jest publiczne (a więc np. w środkach masowego przekazu, w internecie, w trakcie zgromadzeń publicznych) pochwalanie lub propagowanie zachowań o charakterze pedofilskim. Oznacza to na przykład, że wszelkie strony www, na których pojawiały się wypowiedzi, sugerujące, iż obcowanie płciowe z dziećmi jest zjawiskiem pozytywnym, stają się nielegalne, a ich twórcy mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej.

Prezentowanie pornografii

Kodeks karny Art. 202. (82)

§ 1. Kto publicznie prezentuje treści pornograficzne w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

§ 2. Kto małoletniemu poniżej lat 15 prezentuje treści pornograficzne lub udostępnia mu przedmioty mające taki charakter albo rozpowszechnia treści pornograficzne w sposób umożliwiający takiemu małoletniemu zapoznanie się z nimi, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Polskie prawo nie delegalizuje pornografii jako takiej. Wprowadza jednak zasadę, iż treści tego rodzaju mają być rozpowszechniane w taki sposób, by nie narażało to na kontakt z nimi osób, które sobie tego nie życzą. Warto zwrócić uwagę na konstrukcję zapisu §1.: “że mogłoby to narzucić ich odbiór”. Oznacza to, że nie musi dojść do faktycznego narzucenia odbioru, nie jest potrzebna skarga osoby, która wbrew swojej woli została narażona na kontakt z pornografią. Wystarczy fakt nieskutecznego zabezpieczenia przez osobę publicznie prezentującą.

Szczególnym ograniczeniem jest zapis §2. przewidujący wyższą karę w przypadku prezentowania pornografii osobie, która nie ukończyła 15 roku życia lub rozpowszechnainie pornografii bez skutecznego zabezpieczenia. Ustawodawca nie definiuje jednak, w jaki sposób osoba rozpowszechniająca miałaby zabezpieczyć treści przed dostępem dzieci, a wiemy, że na przykład w przypadku sieci internet trudno o jednoznaczną identyfikację użytkownika oraz weryfikację jego wieku.

Warto zwrócić uwagę, iż ustawodawca nie definiuje na potrzeby kodeksu karnego pojęcia “treści pornograficznych”.

Pornografia kwalifikowana

Kodeks karny Art. 202

§3. Kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub publicznie prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 4. Kto utrwala treści pornograficzne z udziałem małoletniego poniżej lat 15,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4a.  Kto sprowadza, przechowuje lub posiada treści pornograficzne z udziałem małoletniego poniżej lat 15,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 4b. Kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje lub posiada treści pornograficzne przedstawiające wytworzony albo przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 5. Sąd może orzec przepadek narzędzi lub innych przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstw określonych w § 1-4b, chociażby nie stanowiły własności sprawcy.

Polskie prawo przewiduje karalność rozpowszechniania, a także posiadania, przechowywania, utrwalania, produkowania i sprowadzania w celu rozpowszechniania pornografii zoofilskiej, pornografii z elementami przemocy, przy czym moim zdaniem należy tu rozumieć faktyczną przemoc, a nie jej inscenizację, a także pornografii z udziałem osoby poniżej 18 roku życia.

Warto tu tak “po ludzku” wytłumaczyć, co oznaczają poszczególne, wymienione w §3. i kolejnych, czyny. Posiadanie jest czynem intencjonalnym, zaś przechowywanie nie. W przypadku komputerów – automatyczne zapisanie się zdjęcia w pamięci podręcznej oznacza przechowywanie, zaś świadome zapisanie pliku na dysk – posiadanie. Utrwala ten, kto trzyma kamerę czy aparat, zaś produkuje ten, kto np. powiela, przygotowuje okładki płyt, nagrywa na nośniki. Rozpowszechnienie oznacza uczynienie dostępnym dla nieoznaczonej grupy odbiorców. Sprowadzenie zaś powinno wiązać się z przekroczeniem przez materiał granicy państwowej.

Nawet na własny użytek nie wolno utwalać, posiadać, przechowywać ani sprowadzać treści pornograficznych z użyciem osoby, która nie ukończyła 15 roku życia.

Art. 202 §3, 4 i 4a mówiły o treściach pornograficznych z udziałem małoletniego bądź małoletniego poniżej lat 15. Oznacza to, iż dotyczyły takich treści, w których wytworzeniu brało udział dziecko jako osoba uwieczniana. Można więc tu mówić o filmach, czy zdjęciach. Art. 202 § 4b dotyczy zaś osobnej kategorii pornografii dziecięcej, czyli materiałów opartych na wytworzonym lub przetworzonym wizerunku dziecka, np. kolaży, fotomontaży, rysunków, grafik i animacji 3D.

Warto pamiętać, iż Art. 202 to jeden z nielicznych w kodeksie karnym, w przypadku którego sąd może orzec przepadek mienia służącego do popełnienia czynu, nawet jeśli nie jest ono własnością sprawcy.